Aborda detalhadamente as hipóteses, em matéria processual penal, de interposição das ações autônomas de impugnação, que a doutrina não considera recursos, quais sejam, o Habeas Corpus, a Revisão Criminal e o Mandado de Segurança na esfera criminal.

Por Juan Marcello Capobianco

1. DISTINÇÃO ENTRE RECURSOS E AÇÕES AUTÔNOMAS DE IMPUGNAÇÃO

Cabe distinguir, preliminarmente, as ações autônomas de impugnação dos Recursos, em matéria processual penal, a fim de delimitar o alcance da matéria em pauta, visando sua correta distinção.

Marcantes diferenças ressaltam entre as medidas, eis que enquanto as ações autônomas de impugnação são completamente autônomas, os Recursos constituem mero prolongamento da ação principal. Enquanto os Recursos consubstanciam uma fase do processo em curso, as ações autônomas de impugnação são completamente diversas do processo que se pretende atacar. Nas ações autônomas ocorre novo processo, com autos apartados e completa independência da ação que lhe serve de motium.

Nas ações autônomas constitui-se nova relação jurídico-processual, nos Recursos a ação é a mesma anterior. Devem os Recursos ser interpostos antes do trânsito em julgado, i.e., antes que se faça coisa julgada material, eis que o trânsito em julgado é fato impeditivo para os Recursos, o que difere das ações autônomas, onde o trânsito em julgado não obsta sua propositura, podendo as ações autônomas serem destinadas à desconstituição da coisa julgada ou mesmo ocorrer antes de tal fase, quando visa a atacar decisão jurisdicional no curso do processo, para a qual não caiba recurso, verbi gratia do art. 581, I, do CPP, que prevê Recurso em Sentido Estrito nos casos em que o juiz não receber a denúncia ou queixa.  Na hipótese de recebimento, a lei não prevê recurso, pelo qual deve a defesa valer-se de Habeas Corpus, visando ao trancamento da ação penal, eis que se trata de ação autônoma de impugnação.

A causa de pedir dos Recursos não pode ser a mesma das ações autônomas, posto que devem visar a objetivos diferentes, não se valendo do princípio da fungibilidade, pertinente aos recursos entre si. Isto se dá, a priori, pela flagrante diferença entre suas naturezas jurídicas, pois enquanto os recursos são instrumentos processuais destinados ao reexame, correção ou integração das decisões jurisdicionais, as ações autônomas são novas ações, bem diversas, portanto, da natureza endoprocessual dos recursos.

2. HABEAS CORPUS

2.1. CONCEITO

Trata-se de garantia individual de proteção constitucional, verdadeiro remédio de caráter judicial, destinado a evitar (no HC preventivo) ou fazer cessar (no HC repressivo) violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.

2.2. NATUREZA JURÍDICA

Trata-se de ação penal popular constitucional, no entendimento de Mirabete (2003:709), e grande parte da doutrina.

2.3. PREVISÃO LEGAL E ESPÉCIES

Encontra-se a previsão legal do Habeas Corpus no Art. 5º, inciso LXVIII, da CRFB, e nos arts. 647 a 667 do CPP. Dá-se o Habeas Corpus preventivo para afastar ameaça à liberdade de locomoção (quando, então, concede-se o ‘salvoconduto’); e o Habeas corpus repressivo, quando já efetivada a coação, para fazê-la cessar.

2.4. HIPÓTESES DE INTERPOSIÇÃO

2.4.1 FALTA DE JUSTA CAUSA

A justa causa consiste no suporte fático, probatório e de fundamento jurídico mínimos, capazes de autorizar o cerceamento à liberdade de locomoção do indivíduo. A hipótese contempla a ausência de justa causa para o inquérito, a prisão, ou o processo. Configura-se a justa causa para a prisão, na situação de flagrante delito, ou de ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão ou crime militar, a teor da CRFB, art.5º, LXI.

Tal entendimento, em sede constitucional, tornou inaplicável o instituto da Prisão Administrativa, por não ser tratar de ato emanado de autoridade judiciária (o juiz), pelo que se considera não recepcionado pela Constituição tal dispositivo. Não obstante, o CPP traz, ainda, em seu art. 650, §2º, o texto em comento: ”Não cabe o habeas corpus contra a prisão administrativa, atual ou iminente, dos responsáveis por dinheiro ou valor pertencente à Fazenda Pública, alcançados ou omissos em fazer o seu recolhimento nos prazos legais, salvo se o pedido for acompanhado de prova de quitação ou de depósito do alcance verificado, ou se a prisão exceder o prazo legal.”

Quanto ao inquérito policial, falta justa causa quando se investiga crime em que jaz extinta a punibilidade do agente, ou quando se trata de fato atípico, eis que em tais condições jamais deveria ter sido instaurado inquérito. Mesmo em decisão datada de 1980, anterior à atual Carta Magna, entendimento análogo já prosperava: “o trancamento de inquérito policial através de habeas-corpus só pode ocorrer como medida excepcional, quando se verifica a ausência evidente de criminalidade. Existindo suspeita de crimes, não se tem como impedir o prosseguimento das investigações (extinto TFR, RHC 44.686-RS, DJU, 23 abr.1980, p.2730)”.

Neste sentido: “Admite-se o “habeas corpus” para trancamento de Inquérito Policial ou de Ação Penal, desde que a impetração demonstre de maneira incontroversa a falta de justa causa para a persecução.” (STJ RHC n1 1.870-0-MG, Rel: Min. EDSON VIDIGAL, “DJU” de 04/05/92, pág. 5.897).”

Noutro sentido, complementar à conjectura da justa causa: “(…)sendo o inquérito policial mero procedimento administrativo preparatório para a ação penal, não há que se falar em trancamento quando se vislumbra crime, em tese. (STJ, 5ªT. RHC, 2.980-3/SP, rel. Min. Flater Scartezzini, DJU, 8 nov. 1993, p. 23571)

2.4.2 PRISÃO POR MAIS TEMPO DO QUE A LEI DETERMINA

Trata-se, com efeito, do excesso de prazo na prisão provisória. A recente reforma processual penal concentrou em uma única audiência os atos da instrução, valendo tal diretriz para o procedimento ordinário, sumário e na primeira fase do Júri. Tal medida visou a uma unificação de diversos princípios orientadores do processo penal, de sede constitucional, como a celeridade, economia processual, ultima ratio do Direito Penal, que terminam por impor ao Estado o mínimo possível de intervenção na esfera individual, o mínimo possível de pena privativa de liberdade, de prisão provisória, de quaisquer constrangimentos a que a esfera criminal sujeita o indivíduo, enfim, que se pratique em sede criminal somente o estritamente necessário. Desta forma, deve-se impedir que os réus fiquem presos por tempo além do que rigorosamente a lei obriga. No procedimento ordinário, por exemplo, a lei estabelece que a audiência de instrução e julgamento deverá ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias (art. 400 do CPP), após a manifestação inicial por escrito da defesa (arts. 396 e 396-A).

As hipóteses excepcionais de cisão da audiência de instrução e julgamento, no caso de complexidade da causa ou requisição de diligências imprescindíveis, relacionadas a fatos e circunstâncias surgidos após a instrução criminal, tornam a prisão provisória legal por prazo além do previsto, porém a própria lei previu prazos específicos para a cisão excepcional da AIJ, das próprias diligências e da apresentação das alegações finais por memorial. Findo o prazo legal, e não havendo justificativa para sua permanência em recinto prisional, deve o réu ser imediatamente posto em liberdade. Vale destacar a hipótese sui generis do procedimento em sede de Tribunal do Júri, ex vi legis: “O procedimento será concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias. (Art. 412, CPP)”.

2.4.3 COAÇÃO DETERMINADA POR AUTORIDADE INCOMPETENTE

É de clareza solar a CRFB, ao dispor, em seu art. 5º, LIII: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Deve-se, numa hermenêutica adequada, estender ao conceito de autoridade competente aquela apta a investigar (delegado e autoridades policiais competentes para os atos investigatórios de que sejam incumbidas por lei), processar (Ministério Público – art. 129, I da CRFB, ou querelante, nos crimes de ação privada) e sentenciar (juiz e desembargadores, estes em sede de duplo grau Jurisdição). Sendo quaisquer destes atos praticados por autoridade incompetente pela letra expressa da lei, há o ensejo do writ constitucional em comento.

Tanto assim, que a incompetência absoluta do juízo pode ser contestada em Habeas Corpus (RTJ, 93/1018), eis que por ato ex officio o próprio juiz deveria tê-lo feito.

Há incompetência quando o juiz de direito determina prisão de governador, quando juiz federal determina a prisão de crime de competência de juiz de direito, dentre outros.

Há que se ter em mente que a autoridade competente em tela não se confunde com a pessoa individual, que determine coação à liberdade locomotora. Haverá, dependendo do caso, crime. Cita-se como exemplo o chefe de repartição administrativa (pública ou não) que fecha à chave empregado em sala de trabalho para evitar sua evasão antes do horário. Na hipótese, poder-se-á averiguar a existência, inclusive, de crime de seqüestro e cárcere privado, ou outro.

2.4.4 CESSAÇÃO DO MOTIVO LEGÍTIMO DA COAÇÃO

Dentre toda a imensa gama de razões que autorizam a prisão provisória, a prisão em situação de flagrância, a prisão por sentença passada em julgado, o recolhimento carcerário em fins de semana por cumprimento de pena restritiva de direitos com limitação de fim-de-semana, e todas as situações em que a prisão seja legítima por parte do Estado, mas uma vez cessada a razão autorizadora destas prisões, devem ser relaxadas. Cita-se o exemplo do condenado que já cumpriu sua pena, porém permanece preso, ou se faz jus à determinada hipótese de progressão de regime, negada sem motivo aparente pela autoridade competente, bem como quaisquer hipóteses em que a razão que tornava a prisão legítima, deixou de existir.

2.4.5 INADMISSÃO DE FIANÇA, QUANDO A LEI A PREVÊ

Presta-se fiança para que o acusado possa responder ao processo em liberdade. A rigor da lei, o Poder Judiciário é simples depositário destes valores, devendo ser restituídos ao acusado ou réu, em caso de absolvição posterior, a teor do CPP: “Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado a sentença que houver absolvido o réu ou declarado extinta a ação penal, o valor que a constituir será restituído sem desconto (…)” Há ressalva (art. 336, parágrafo único, CPP) que impede a restituição da fiança em caso de extinção da punibilidade por prescrição, ocorrida após o trânsito em julgado da sentença condenatória. A partir do art. 321 do CPP, disciplina-se a concessão e a negação de fiança, nos casos expressamente consignados. Havendo prisão de qualquer espécie, resultante da negação por parte do juiz, a que o acusado preste fiança, nas hipóteses em que a lei permite, é cabível o Habeas Corpus, eis que a coação à liberdade configura-se afrontosa à própria lei.

2.4.6 PROCESSO MANIFESTAMENTE NULO

As situações aptas a gerar a nulidade do processo se configuram de ordem pública. Dão-se tais hipóteses, por exemplo, quando inexistente a representação, nos crimes de ação pública condicionada à representação, na propositura de ação penal incondicionada por particular, na supressão de instância necessária, na falta absoluta de defesa, pela ausência de nomeação de defensor dativo, nos casos em que a defesa do réu não responde no prazo legal, eis que a nova sistemática processual é incontroversa, em seu art. 336-A, §2º: “Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias”.

2.4.7 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE

As causas de extinção da punibilidade do agente encontram-se consignadas no Código Penal, art. 107, in verbis:

Art. 107 – Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente;
II – pela anistia, graça ou indulto;
III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;
V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;
VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
(…)
IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Tais situações, em que se vislumbra claramente que a razão que legitimava a prisão deixou de existir, é adequado o writ constitucional do Habeas Corpus para conceder de pronto a liberdade, visto que cumpridos alguns dos incisos citados, a prisão é manifestamente ilegal, com a devida exceção do inciso I do referido artigo, por ser a morte do agente situação excepcional, não havendo que se falar em liberdade, eis que só pessoas são livres, consistindo o cadáver verdadeira  “coisa” para o direito brasileiro, exegese do Art. 14. do Código Civil: “É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.”

É de se destacar, com a nova processualística, pelo advento da Lei nº 11.719/2008, que nos procedimentos ordinário e sumário, os arts. 396 e 396-A do CPP concedem ao acusado, em sede de defesa inicial, a possibilidade de alegar todas as matérias que objetivem à sua absolvição sumária, dentre elas a configuração de causa extintiva de punibilidade (art. 397, IV, CPP).

2.5 HIPÓTESES EM QUE NÃO É CABÍVEL O HABEAS CORPUS

As imposições constitucionais referentes ao Estado de Sítio (arts. 138, caput, e 139, I e II, da CRFB), são claramente incompatíveis com o livre manejo do Habeas Corpus, eis que trata-se de situação excepcional, o que é corroborado pela doutrina, tornando inadmissível o remédio constitucional. No entanto, tal impossibilidade é restrita ao mérito da decisão, oriunda da autoridade coatora, mas sempre será admissível o Habeas Corpus – ainda que em Estado de Sítio – nas situações em que a coação provier de autoridade incompetente, ou em confronto flagrante com as disposições legais.

Não cabe o remédio constitucional nas hipóteses de punições militares, ex vi do art. 142, §2º da CRFB, in verbis: “Não caberá “habeas-corpus” em relação a punições disciplinares militares.” No entanto, tal vedação cai por terra quando as punições, ainda que entre militares, devam ser apuradas e julgas em sede penal comum, por sua natureza, ou mesmo por não ter sido praticada em razão de sua função militar. Tal se dá, por exemplo, num roubo ocorrido em dia de folga, fora da área militar, mas erroneamente gerando punição em sede militar. Caberá o Habeas Corpus, na hipótese, pois a Justiça Militar é flagrantemente incompetente para apreciação de crimes comuns praticados por militares fora de sua função, pela clareza constitucional: “Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.”

O conceito de Habeas Corpus, quanto ao aspecto da locomoção, é também sua delimitação. Portanto, não cabe em hipóteses em que não se vislumbre, no presente ou em dado futuro conseqüente, a violação à liberdade locomotora. Tal situação já foi sumulada em 1964: “Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar mais em causa a liberdade de locomoção.” (STF, súmula 395, de 08/05/1964). De forma assemelhada, quando já extinta a pena privativa de liberdade, não cabe o remédio constitucional, ex vi da súmula 695, do STF, de 24/09/2003: “Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.”

Fernando Capez (2010: 816) aclara hipóteses pertinente ao tema: “Não cabe habeas corpus contra dosimetria da pena de multa, uma vez que, diante da Lei 9.268/96, não existe mais a possibilidade de esta pena ser convertida em privativa de liberdade, não havendo como ocorrer constrição à liberdade de locomoção. (1ªT., HC 73.744, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 28 out. 1996, p. 41030)”. Há que se considerar, outrossim, que a súmula 693 do STF, de 24/09/2003,  dispõe: “Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.”

O tribunal máximo, ainda sobre hipótese de não cabimento do remédio constitucional, em 24/09/2003 editou a súmula 692, in verbis: “Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.”

Tampouco se admite a impetração do remédio em comento quando se queira exame mais aprofundado ou nova valoração de material probatório (RTJ, 58/523), entendimento que, na decisão prolatada, considerou inexistente a ofensa ou risco à liberdade de locomoção. É inadmissível o Habeas Corpus contra o simples indiciamento em inquérito policial, ou ainda visando ao trancamento de inquérito policial quando se vislumbra crime em tese. Sobre sua admissibilidade para trancamento de inquérito policial, preleciona Guilherme Nucci (2006:742): “Admite-se que, valendo-se do habeas corpus, a pessoa eleita pela autoridade policial como suspeita possa recorrer ao Judiciário para fazer cessar o constrangimento a que está exposto, pela mera instauração de investigação infundada.” E prossegue o autor “… quando se perceber nítido abuso na instauração de um inquérito (por exemplo, por fato atípico) ou a condução das investigações na direção de determinada pessoa sem a menor base de prova, é cabível o trancamento da atividade persecutória do Estado.

Entretanto, é hipótese excepcional.”

3. REVISÃO CRIMINAL

3.1 CONCEITO E PREVISÃO LEGAL

Na lição de Espínola Filho (ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. Volume I. Campinas: Bookseller, 2000.,p.354) a Revisão Criminal “é um remédio do qual pode lançar mão o réu condenado, quer em nome próprio, pessoalmente ou por meio de procurador, quer representado, após a morte, pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 623)”.

Deve-se entender, no conceito da lei, a menção ao cônjuge como “ex-cônjuge”, eis que o vínculo conjugal se extingue por ocasião da morte de um dos cônjuges, ex vi legis do Código Civil: “Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges(…)”. A ratio legis de permitir ao (ex) cônjuge sobrevivente é de honrar a boa fama do de cujus, eventualmente maculada pelo crime cuja sentença transitada em julgado lhe foi desfavorável. Por extensão, tal boa fama almejada representa legítimo interesse deferido às pessoas do art. 623 do CPP, razão justa para que lhes caiba a legitimidade.

O CPP, entre os art.s 621 e 631 disciplina a Revisão Criminal, que não obstante estar topograficamente localizada como “recurso”, é assente na doutrina que se trata de ação autônoma de impugnação.

3.2 NATUREZA JURÍDICA E PRAZO

É maioria na doutrina o entendimento de que a Revisão Criminal tem natureza de verdadeira ação rescisória constitutiva em matéria penal. Na insigne lição de Aristides Milton “a revisão de que estou agora me ocupando não é, contudo, simplesmente um recurso; é antes uma ação sui generis; tanto assim que ela só tem lugar com referência a processos findos, isto é, processos que não pendem mais de recurso algum, já que foram decididos em ultima instância, e cujas sentenças passaram em julgado. (MILTON, 1898 apud CAPEZ, 2010, p.805)

Não há, com efeito, prazo para se ajuizar Revisão Criminal, cabendo a qualquer tempo. A razão se aporta no fato de que a Revisão visa corrigir uma injustiça, evitar a imposição de pena ilegal, restaurar a dignidade do individuo, esteja em que circunstância estiver, ainda mesmo que já falecido (art. 623, CPP)

3.3. HIPÓTESES DE INTERPOSIÇÃO

3.3.1 SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRÁRIA A TEXTO EXPRESSO DE LEI

Entende-se como contrária a lei, sentença que não proceda conforme ela ordena, ou mesmo que não encontre respaldo na lei para sua própria existência. São as hipóteses em que o réu é condenado a pena inferior ao mínimo em abstrato cominado ao crime, ou superior ao máximo; ou ainda quando aplicada pena substitutiva fora das hipóteses expressamente previstas em lei; ou quando o réu é condenado por fato atípico ou mesmo quando sua condenação é precedida por abolitio criminis, pois havendo a descriminalização de uma conduta, ex officio deve ser posto em liberdade o agente, jamais condenado, a teor induvidoso do art. 107, III, do Código Penal.

Vê-se que o trânsito em julgado da sentença condenatória é o momento inicial da possibilidade de ajuizamento da Revisão Criminal, pela simples razão de que, até o trânsito em julgado, cabem recursos dos quais pode o réu se socorrer.

É de se salientar, porém, análise mais acurada. Como se solucionaria a questão de lei mais benigna ao condenado, surgida após o trânsito em julgado da sentença que lhe foi desfavorável? A Lei de Execuções Penais dispõe: “Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”, e a Súmula nº 611 do STF complementa: “transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”. Isto inviabiliza a hipótese de Revisão Criminal nestes casos, eis que se trata de ação autônoma dirigida à instância superior, incompatível com as hipóteses de abolitio criminis e lei posterior mais benéfica. Entendimento contrário suprimiria instância, ao se dirigir pedido à segunda instância sobre matéria de competência do juízo singular da execução.

Todavia, há situações em que não se trata da mera aplicação matemática de dispositivos penais mais benignos ao condenado, mas sim de verdadeiro reexame probatório e fático, cuja complexidade ultrapassa em muito a simples aplicação “automática” dos novos e mais benéficos dispositivos. Há que se citar sobre a questão decisão do antigo TACRIM-SP na Revisão nº 92.074, sendo Relator Silva Franco, segundo a qual “não se cuida, no caso, de adaptação da sentença condenatória à lei penal posterior mais benigna, através de mera operação aritmética, hipótese em que seria pertinente o art. 13 da Lei de Introdução ao Código de Processo Penal. A redução de penas requerida pelo peticionário exige, previamente, que se defina a respeito de seu exato enquadramento, ajustando-o ao conceito de ‘traficante’ ou de ‘viciado’. Esta tomada de posição obriga a um exame mais aprofundado do material probatório e não se compreende que tal tema possa ser deferido ao juiz das execuções criminais, a menos que se queira transformálo num ‘superjuiz’ com competência até de invadir a privativa área de atuação da Segunda Instância. É evidente, nesta situação, o cabimento do pedido revisional”.

Compreende-se a pertinência do tema, para ajustar a atuação do intérprete, no sentido de atribuir ao Juiz da Execução somente a aplicação da lei posterior mais benéfica, desde que comporte mera operação aritmética de adequação, substituição de penas, ou mesmo abolitio criminis.

Nas situações em que se requeira considerável incursão em material probatório, verdadeiro novo processo, com nova adequação a tipos penais análogos, exame de pormenores na adequação da pena, bem como situações de similar complexidade, é patente a necessidade de Revisão Criminal, afeita ao juízo de segunda instância.

3.3.2 SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRÁRIA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS

É considerada contrária à evidência dos autos a sentença que se apóia em provas não cabais, vagas, inidôneas, ou que se funda em prova inexistente, ou mesmo que apresenta flagrante contradição entre o material probatório, seja testemunhal, pericial ou documental e a sentença.

Há, a bem da verdade, certa similitude entre os embargos de declaração fundados na contradição, que a doutrina designa como “embarguinhos”, dispostos no art. 382 do CPP, e a hipótese de Revisão Criminal com base na sentença contrária à evidência dos autos, posto que em ambas é flagrante o elemento contradição. Diferem, no entanto, pois na hipótese dos “embarguinhos”, a eventual contradição havida ocorreu entre a fundamentação ou o relatório da sentença, e sua parte  dispositiva. Na Revisão Criminal com fulcro na sentença contrária à evidência dos autos, que é julgada por instância superior, a contradição se deu entre a sentença e o que se depreende nitidamente do conjunto probatório constante nos autos.

3.3.3 SENTENÇA CONDENATÓRIA FUNDADA EM PROVAS COMPROVADAMENTE FALSAS

Há que se observar a particularidade de que as provas falsas devem ser de relevância inconteste para a decisão exarada na sentença condenatória, não cabendo a mera alegação de provas falsas para instaurar a Revisão Criminal, se tais provas tiveram influência insignificante para o conteúdo condenatório da sentença. Noutras palavras, se o juiz se arrimou em provas verdadeiras para prolatar a sentença, não sendo flagrantemente maculado pelo conteúdo das provas falsas, sejam periciais, documentais ou testemunhais, por exemplo, não há que se falar em Revisão Criminal, ainda que nos autos constem provas falsas.

A lei fala em “comprovadamente” falsas, pois em sede de Revisão Criminal é inadmissível a apuração técnica, pericial, grafológica ou de qualquer espécie na comprovação da falsidade probatória, devendo ser apurada tal circunstância em ação própria. Assim, há que se instaurar processo de justificação, processo criminal por falsa perícia ou falso testemunho, sempre visando apresentar tais comprovações de falsidade diretamente em sede de Revisão Criminal, pois “nunca será admitida discussão e controvérsia sobre a validade da prova no próprio processo da Revisão Criminal” (RT 622/261).

3.3.4 SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS DE INOCÊNCIA DO ACUSADO

A correta definição de provas novas não é, por certo, a literal. São provas novas aquelas que, mesmo existentes antes da denúncia ou queixa, eram desconhecidas pelas partes com justa razão e sem que nisso tenham concorrido com culpa. São provas novas, igualmente, aquelas surgidas após o início da instrução criminal, mas cuja existência não foi argüida, valendo a regra geral de que não pode a parte alegar prova nova se poderia valer-se dela tempestivamente, mas cuja omissão decorreu da própria desídia, má-fé ou negligência.

Prova nova é somente aquela produzida sob os auspícios do contraditório, não cabendo meras evidências ou depoimentos extrajudiciais.

3.3.5 NOVAS PROVAS DE CIRCUNSTÂNCIA QUE AUTORIZE DIMINUIÇÃO DE PENA

Além dos casos em que, por exemplo, se descubram atenuantes ou causas de diminuição de pena que eram desconhecidas ao tempo da sentença ou mesmo da denúncia, há que se fazer menção às hipóteses do Tribunal do Júri. Fernando Capez (CAPEZ, Fernando, op. Cit. p. 807/808) aponta a hipótese seguinte, em que se vislumbra uma verdadeira diminuição de pena: “No caso de revisão contra decisão manifestamente contrária à prova dos autos, proferida pelo júri popular, o tribunal deve julgar diretamente o mérito, absolvendo o peticionário, se for o caso. De nada adiantaria simplesmente anular o júri e remeter o acusado a novo julgamento porque, mantida a condenação pelos novos jurados, o problema persistiria sem que a revisão pudesse solucioná-lo. Portanto, dado que o princípio da soberania dos veredictos não é absoluto e a prevalência dos princípios da plenitude de defesa, do devido processo legal (incompatível com condenações absurdas) e da verdade real, deverão ser proferidos os juízos rescindente e rescisório.”

No entanto, há entendimento contrário:

“A meu sentir, seguindo a exegese da melhor doutrina, o reconhecimento pelo Tribunal a quo, de que a decisão do Júri foi manifestamente contrária à prova dos autos, ainda que em sede revisional, não tem o condão de transferir àquela Corte, a competência meritória constitucionalmente prevista como sendo do Tribunal do Júri. Portanto, entendo que cabe ao Tribunal, mesmo em sede de revisão criminal, somente a determinação de que o paciente seja submetido a novo julgamento.” (STJ, HC 19419. r. Jorge Scartezzini)”

3.4 REVISÃO CRIMINAL CONTRA SENTENÇA ABOLUTÓRIA IMPRÓPRIA

O mestre Frederico Marques elucida a respeito da matéria: “Cabe Revisão Criminal das sentenças absolutórias impróprias onde há imposição de medida de segurança. Porém, não cabe de sentença de pronúncia.” (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2ªed. Campinas, Millenium, 2000.v.03, p.34)

Tal posicionamento restou inconteste ainda mesmo no âmbito do perdão judicial: “O perdão concedido ao réu não obsta a revisão de seu processo crime. Em tal hipótese, a revisão tem por fim a reabilitação do condenado. (RT 555/334)”

Tais situações, ainda que não obedeçam à literalidade do CPP, que expressamente se refere à Revisão Criminal nas sentenças condenatórias, é entendimento de grande parte da doutrina que as sentenças absolutórias impróprias, que absolvem o réu por inimputabilidade e impõe medida de segurança, são apenas formalmente absolutórias, trazendo em seu bojo uma verdadeira condenação.

Se a própria lei admite recurso contra sentenças absolutórias impróprias (CPP, Art. 596. A apelação da sentença absolutória não impedirá que o réu seja posto imediatamente em liberdade), eis que encerram incontestável sucumbência por parte do condenado, que então é submetido ao gravame da imposição de medida de segurança.

Deve-se, portanto, interpretar analogicamente, numa visão extensiva, para aplicar o instituto da Revisão Criminal nas hipóteses de sentença absolutória imprópria, se surgidas quaisquer das hipóteses legais autorizadoras.

4. MANDADO DE SEGURANÇA NA ESFERA CRIMINAL

4.1 CONCEITO

Trata-se de ação de natureza constitucional, de rito sumaríssimo, destinado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público. Encontra-se previsto na CRFB, art. 5º, LXIX, e na Lei 12.016/2009.

O Mandado de Segurança possui natureza mandamental.

4.2 ADMISSIBILIDADE

É essencial que se configure a violação ao direito líquido e certo, para a impetração da ação autônoma em comento. Direito líquido e certo é aquele que dispensa dilação probatória, e pode ser demonstrado de plano, num exame cujo direito ressalte da mera análise dos fatos e do direito aplicável, não pairando dúvida aparente sobre nenhum destes elementos, eis que se duvidosa a ocorrência ou circunstância dos fatos, não há que se lhe ajustar o direito – perde-se o “líquido” – ou se paira dúvida sobre o direito aplicável à espécie – não se trata de “certo”.

Por meritório que seja o esforço em definir direito líquido e certo, poucos o fizeram com a magnitude de Hely Lopes Meireles, para quem direito líquido e certo “é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”. Meireles, Hely Lopes. Mandado de Segurança – Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de
Injunção, “Habeas Data”. Editora Revista dos Tribunais. 13ª Edição. São Paulo. 1989.

4.3 HIPÓTESES MAIS COMUNS DE MANDADO DE SEGURANÇA NA ESFERA CRIMINAL

A amplitude da ilegalidade, do abuso de poder e da verificação do direito líquido e certo conferem, a este remédio de fulcro constitucional, caráter ampliado de abrangência, podendo ser interposto em todas as situações em que não se vislumbre hipótese de outras ações de impugnação, ou mesmo de recursos na esfera penal. Possui, portanto, caráter residual, não obstante imensa gama de aplicabilidade, a ser construída com o tempo, em sede jurisprudencial. Os exemplos abaixo são coligidos da prática forense.

1) Quando denegado o direito a se juntar documentos em qualquer fase do processo, a teor do art. 231 do CPP, cabe MS (RT, 531/239);
2) Quando o advogado resta impedido de acompanhar seu cliente na fase de inquérito, cabe MS (RT/603/302);
3) É admissível o MS para atribuir efeito suspensivo ao recurso. Exige-se, todavia, que se demonstre o direito líquido e certo e o dano irreparável ou de difícil reparação, bem como prova de interposição do recurso no prazo legal e do recurso cabível. (RT 655/279, 629/327, 592/112, 549/69, 572/326, 513/782, 503/175, e 500/112);
4) Se, por despacho, o juiz não admite o assistente de acusação, cabe MS (RT 577/386);
5) Quando denegado ao advogado o direito de vista do inquérito policial, cabe MS (RT, 611/362, 610/337, 592/311e 586/204);
6) Quando o advogado é impedido, outrossim, de entrevistar-se com seu cliente, cabe MS (RT 589/83);
7) Se, apreendidos quaisquer objetos que não guardem nenhuma relação com o crime, cabe MS (RT 613/320, 561/345 e 557/388);
8) Quando da negatória ou omissão em se fornecer certidões a que tenha direito o acusado, inclusive de antecedentes criminais, através de seu patrono, cabe MS (RT, 624/297, 609/323, 586/313);
9) Na hipótese de terceiro de boa-fé que faça jus à restituição de coisas apreendidas, cabe MS (RT 606/331, 592/321 e 585/314);
10) Quando se quer assegurar o processamento da correição parcial, no caso do juiz corrigido denegar seu prosseguimento, cabe MS (RJTJSP 28/409);
11) Quando ilegal a medida cautelar de sequestro, cabe MS;
12) Quando da ausência de exclusão do nome do impetrante dos registros de antecedentes criminais após o deferimento de reabilitação criminal, cabe MS.

4.4 VEDAÇÕES AO USO DO MS EM MATÉRIA CRIMINAL

Dispõe a súmula 266 do STF: Não cabe MS contra lei em tese. Súmula 268 do STF: não cabe MS contra decisão judicial com trânsito em julgado. Súmula 267 do STF: não cabe MS contra ato passível de recurso ou correição. Entretanto, a jurisprudência tem relativizado o rigor desta súmula, admitindo o MS quando o recurso cabível não tem efeito suspensivo.

BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando, Curso de processo penal. 18. ed., São Paulo, Saraiva.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2ªed. Campinas, Millenium, 2000.v.03

MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança – Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”. Editora Revista dos Tribunais. 13ª Edição. São Paulo. 1989.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2006, p.742

Referência: Direitonet

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